近日，北京市首例乙肝歧視勝訴案判決開始生效。該案的判決，可能會作為今后此類案件的判例；該案的判決也為在就業過程中遭受歧視的勞動者理性、依法維權提供了一個很好的范例。

　　一段時間以來，“乙肝歧視”的事件不時見諸報端。而“乙肝歧視”的一個重要推手就是一些用人單位、醫院違規進行用工體檢。解決違規體檢無疑成為遏制乙肝歧視的一個治本之策。

　　在《就業促進法》頒布前后，一些地方為了進一步保護乙肝病毒攜帶者的權益，相繼出臺了規范用工體檢的地方性規定。在北京市首例乙肝歧視勝訴案判決生效之時，本刊特別選取了有代表性的上海、深圳兩地，進行了深入調查。本報記者的調查顯示，雖然在相關規定出臺后，違規用工體檢的現象有所減少，但問題依然不容樂觀。——編者

　　北京首例乙肝歧視勝訴案塵埃落定

　　本報記者張偉杰

　　“我們是為一個群體贏了這場官司”

　　6月10日，“北京首例乙肝歧視勞動者勝訴案”塵埃落定，案件的原告高先生和被告北京比德創展通訊技術有限公司都沒有向法院提起上訴，在經過了法定上訴期后，意味著該案的一審判決已經成為生效判決。

　　6月26日，該案原告訴訟代理人、北京義派律師事務所律師徐建國告訴記者，目前原告方正準備向法院申請強制執行。

　　徐建國說：“據我了解，在此案之前，有不少因遭受乙肝歧視而起訴到法院的情況，但卻沒有一個案件像本案一樣被法院直接判決勝訴的。那些案件往往是要么通過私下和解，要么通過調解，要么通過其他途徑將訴訟消化。可以說這樣的判決對于遭受歧視的乙肝病毒攜帶者的依法維權來說，意義重大。我們是為一個群體贏了這場官司。”

　　負責審理此案的法官也說，這類案件法院每年都會受理，但以往真正判決的比例并不大，大多數人都選擇了庭下調解。而高先生的這起案件之所以如此受關注，不僅僅因為他是今年1月1日就業促進法實施后的第一案，更重要的是它表示乙肝病毒攜帶者已經能夠勇敢地站出來用法律來維護自己的合法權益。

　　法官同時指出，高先生之所以能夠勝訴，主要是因為他的證據比較充分，且我國在新的法律規定中對乙肝病毒攜帶者有了專門的規定，使得對遭受就業歧視勞動者的保護有了更強有力的法律依據。因“乙肝”拒絕錄用違反平等就業原則

　　高先生曾是上海一家公司的助理工程師。據高先生介紹，他之所以要跳槽，最初是比德創展公司先找到的他，希望他能到比德公司工作。此后，高先生完成了一份由比德創展公司經理發的一份測試卷，該經理在看過測試卷后稱可以接收其任職。不久后，高先生按照公司的要求進行了體檢，體檢結果顯示其為乙肝“小三陽”。

　　當高先生拿著體檢結果及相關材料到比德創展公司報到時，公司拒絕與其簽訂勞動合同。高先生認為，比德創展公司的行為違背了“用人單位招用人員，不得以乙肝‘小三陽’為由拒絕錄用”的原則，屬于就業歧視，因此將其告到了北京市朝陽區法院。

　　對此，比德創展公司始終辯稱，高先生并不是因為乙肝體檢結果被拒絕錄用的，而是因為培訓不合格，不符合上崗要求，以及其他綜合因素。

　　法院經審理認定，比德創展公司就是因為高先生體檢結果為乙肝“小三陽”而拒絕錄用。因此，法院還認為，高先生有理由對比德創展公司將錄用自己形成合理信賴。在比德創展公司違反平等就業原則，拒絕錄用高先生的情況下，其公司應該賠償高先生自原單位離職至其再次就業前的信賴利益損失。此外，比德創展公司以體檢結果作為拒絕錄用高先生的理由，無疑會導致高先生遭受巨大的心理壓力及承受精神痛苦，因此，法院一審認定比德創展公司確因乙肝歧視而拒絕錄用高先生，依法判決其向高先生書面賠禮道歉，并賠償經濟損失17572.75元，精神損害撫慰金2000元。不能讓悲劇重演

　　徐建國說：“如果每個用人單位，都因歧視乙肝病毒攜帶者而不給他們工作機會，必將給政府和社會帶來巨大的負擔，也會造成不穩定因素。對乙肝病毒攜帶者的就業歧視曾引發了不少社會悲劇。比如，2003年浙江大學周一超殺人案，就是因為其是乙肝病毒攜帶者，人事部門不予錄用，從而激憤殺人，造成一死一傷，本人也被判處死刑。”

　　徐律師建議，如果有勞動者遇到類似情況，應該注意保存相關證據，并及時向律師或其他法律專業人士咨詢。

　　徐律師認為，在本案的審判中，《就業促進法》的作用舉足輕重。他說：“《就業促進法》的相關規定，推動了社會的進步，有助于進一步保護包括乙肝病毒攜帶者在內的勞動者的權益�！�

　　反歧視公益機構“北京益仁平中心”的反就業歧視法律援助中心主任于方強則建議：“保護乙肝病毒攜帶者的平等就業權，不僅僅要對用人單位進行約束，也要對為用人單位提供人事代理服務的機構和為用人單位提供體檢服務的醫療機構進行約束。衛生部應當順應潮流，及早出臺規范性文件，對醫療機構為用人單位提供的勞動用工體檢予以約束，從而進一步保護勞動者，尤其是健康弱勢勞動者的權利。”

　　深圳：做不做體檢單位說了算

　　本報記者高鑄成 本報通訊員李泓

　　聞“乙肝”色變，這在去年6月以前，是很多乙肝病毒攜帶者的心頭之痛。深圳是外來勞務工聚集最多的地方，九成以上乙肝病毒攜帶者在就業方面都不同程度地受到了歧視或拒絕。去年6月，深圳市衛生局下發了關于切實維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的通知，通知規定，任何醫療機構均不得將乙肝病毒血清檢查作為體檢的常規項目。此項規定出臺之后，深圳各家醫院均不再強制入職體檢或員工體檢必須做乙肝兩對半檢查，社會對乙肝患者的歧視態度也在逐漸改變，是否錄用乙肝患者，權利已經全部下放在各企業、各單位。醫院：做不做，用人單位說了算

　　今年6月是深圳關于切實維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的通知下發近一周年的時間，記者走訪了深圳市紅會醫院等幾家大型醫院。發現醫院每天前來體檢的人仍舊絡繹不絕，體檢也有多項套餐可供選擇，但乙肝兩對半檢查已經不在常規體檢表內，只在套餐內供體檢者自行選擇。有的醫院體檢處專門開設了特殊服務窗口，需要檢查乙肝兩對半的，需要自己到這個窗口申請領取檢查表，并明確表示是自己要檢查或用人單位要求檢查，工作人員才會發放有關表格。據深圳市紅會醫院一名工作人員介紹，一般情況下，單位來體檢的員工或參加入職體檢的員工，都會申請做一個最低100元的體檢套餐，里面就包含乙肝兩對半，這是單位要求員工做的，醫院也就按照要求給他們做。也有更低的體檢套餐，但使用這一套餐的人非常少�！搬t院按規定是不強制體檢人員做這項檢查的，但一般單位都會有這項要求，醫院和被體檢者雙方是在彼此同意的情況下進行的，至于結果如何，要看用人單位了�！�

　　在深圳人民醫院，北大醫院等其他幾家醫院，記者也看到了同樣的情況。用人單位：觀念好轉，情況各異

　　在深圳寶安區一家做電子產品的工廠，記者了解到，這里每年都有一次職工體檢，每年的新員工入職都必須進行體檢，持健康證才能入廠，而一般情況下，乙肝患者無論是否是病毒攜帶者，都不能拿到健康證。無形之中，乙肝患者就被拒之門外了。在該廠還有一項特殊規定，被查出在廠期間有乙肝等傳染病的人員，不能在工廠食堂吃飯。

　　這種情況，在深圳一些公司內還小范圍地存在著，工廠方面的解釋是，為了保護大多數人的健康。

　　而在特區內的一些企業或公司，30%已經不再要求員工做乙肝檢查，只要求員工做一些心臟、血脂等方面的常規體檢。70%的企業或公司要求員工做乙肝檢查，但相對來說已經知道保護患者的隱私。對于新入職員工，企業會考慮感染程度，根據實際情況考慮是否錄用�！邦檻]不可能沒有，但我們會根據實際情況做出決定�！币患揖W絡公司人事負責人這樣告訴記者。“實際上，我們心里這塊‘疾病’還是要在大多數時候被公開給單位的主要人員，還是存在著心理上被歧視的事實。”一位乙肝病毒攜帶者告訴記者說。

　　除飲食服務業以外，在深圳的政府部門及事業單位，乙肝病原攜帶者視為合格，可以擔任公務員。這一規定猶如春風，為很多肝功能健全，只是病原攜帶者的乙肝人群洞開了大門。深圳市一政府部門的人事主管表示：“其實，受歧視的主要還是病原攜帶，肝功能正常的這類人群，真正的肝炎患者，肝功能不健全，具有極強的傳染性的，不在規定接納的范圍內。”

　　上海：反歧視行動喜中有憂

　　本報記者錢培堅

　　勞動和社會保障部、衛生部聯合下發了《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》后，上海市衛生系統即著手研究落實方案，今年1月13日上海衛生局印發了《關于本市醫療機構在勞動者健康檢查中切實保護乙肝表面抗原攜帶者隱私權的通知》，并于4月1日正式下達到上海各醫療機構執行。

　　上海市衛生局醫政管理處有關人員介紹說，為落實《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》，該局提出了一些具體工作要求，著重于操作方面�！锻ㄖ�》要求，除被檢者主動提出要求檢測且檢測結果僅反饋給其本人，以及用人單位能夠書面證明被檢者將從事禁止乙肝病毒攜帶者從事的工作這兩種情況外，醫療機構不得在勞動者健康檢查中增加乙肝兩對半這一檢測項目。同時在操作上指出，“按此原則對勞動者健康體檢的格式化表格(常規體檢項目)進行修訂”。

　　“這個《通知》，對乙肝病毒攜帶者隱私權的保護制訂了具體的、可執行的措施。措施的‘精髓’就是‘不檢查’”。一位乙肝攜帶者認為，不檢查就是保護他們的隱私權，為維護他們權益提供較好的環境。一些網友為此公開發表了感謝信。

　　幾個月過去了，《通知》的執行情況如何？記者隨機采訪了幾家醫院，得到的結果令人欣慰。一家醫院醫務處負責人告訴記者，醫院已經根據《通知》要求，對健康體檢的格式化表格(常規體檢項目)進行了修訂；而用人單位也平靜地接受了這一變化，到目前為止，尚未發生一起對此持異議的事件。他說，保護患者的醫療信息是醫療機構的應盡之責，而衛生局的《通知》以“不作為”為作為確實切中了要點，不采集“信息”，“信息”也就無所謂泄露，為醫院履行保護乙肝病毒攜帶者隱私權的社會責任提供了切實可行的操作方法。

　　“由于不了解而導致的恐懼，使一些員工對乙肝病毒攜帶者產生了過度反應，對這些員工造成了困擾，也給我們人事部門增加了壓力。”一家外企人力資源部專員告訴記者：“如今，這些信息被納入了隱私保護范圍，從源頭上切斷了來源，客觀上也幫我們人事部門減壓了�！�

　　為了了解用人單位對《通知》的反應，記者走訪了上海一棟著名寫字樓，抽樣訪問了數家企業，大多企業給予上述意思相近的答復。但也有些單位拒絕了采訪，使記者產生了些許隱憂。

　　記者注意到，不論在《意見》中，還是在《通知》內，均未涉及到處罰性規定。上海市衛生局醫政管理處工作人員介紹說：“勞動和社會保障部、衛生部聯合下發的上級文件都未達到可以設定行政處罰的標準，我局文件中也未提及處罰事項。”

　　在反歧視行動中，主要糾正的是用人單位的觀念和行為，而一個有效的方法如果缺少“保護”，在市場等外來壓力沖擊下，誰又能保證不發生“屈服”行為，何況這種“屈服”在利益層面上代價很低，甚至沒有。

　　乙肝歧視是對個人尊嚴的褻瀆

　　——訪中國政法大學法學院教師劉楊

　　本報記者張偉杰

　　在“北京首例乙肝歧視勞動者勝訴案”判決生效后，記者就相關法律問題采訪了中國政法大學法學院教師劉楊。記者：在您看來，目前我國乙肝病毒攜帶者的就業權利保護得如何？用人單位的乙肝病毒攜帶者歧視主要表現有哪些？有哪些問題亟待解決？

　　劉楊：客觀而言，我國目前乙肝病毒攜帶者的就業權利保護狀況是“上熱下涼”。“上熱”是指本屆政府對包括乙肝病毒攜帶者在內的所有就業歧視行為持堅定、鮮明的反對態度。從2007年8月30日全國人大常委會頒布的《就業促進法》、2007年5月18日勞動和社會保障部與衛生部聯合頒布的《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》就能看出政府這種立場�！跋聸觥眲t是指某些地方、企事業單位及其他用人單位對乙肝病毒攜帶者的就業歧視現象依然普遍存在。主要表現在就業機會上被歧視，即用人單位以乙肝病毒攜帶為由不向實際能夠勝任該崗位的乙肝病毒攜帶者提供就業機會，不允許他們報名或拒絕錄��；另外，還表現在用人單位以乙肝病毒攜帶原因為由，惡意解除與乙肝病毒攜帶者的勞動關系。

　　為什么會造成這些歧視現象呢？我認為原因復雜，但公眾對乙肝病毒攜帶者的偏見和誤解根深蒂固，就業環境嚴峻，總體上供大于求，市場經濟下用人單位用工自主權擴大，相關法律制度仍存在缺陷等是重要原因。

　　要消除上述對乙肝病毒攜帶者的就業、就學歧視現象，需要社會的不斷進步，經濟快速發展和公眾反就業歧視意識的提高。從法治角度而言，亟待解決立法不健全、執法不嚴格、監督不到位等問題。

　　記者：如果現在發生乙肝病毒攜帶者被用人單位歧視的情況，上述勞動和社會保障部的《意見》能不能作為法院判決的法律依據？

　　劉楊：2007年5月18日勞動和社會保障部與衛生部聯合下發的《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》不能作為法院判決的法律依據。

　　根據我國現行法律規定，只有法律、行政法規和地方性法規、自治條例和單行條例以及司法解釋可作為法院的判決依據，國務院下屬部委部門規章和地方政府規章，只可以作為審理案件的參照。

　　上述《意見》只是勞動部門和衛生部門下發的一個規范性文件，因此不能作為法院判決中適用的法律依據。盡管如此，在具體的訴訟活動過程中，受害人可以將該《意見》作為維權的武器，法官在審理案件中也可將該《意見》作為認定用人單位歧視乙肝病毒攜帶者行為的參照，即認定侵權事實的參考，而不是書面判決適用法律的依據。

　　記者：目前，我國對禁止乙肝病毒攜帶者就業歧視有哪些法律規定？如果有關用人單位不執行，受法律懲罰的力度如何？對禁止乙肝病毒攜帶者就業歧視進行監督檢查的部門有哪些？乙肝攜帶者可以通過哪些途徑維權？

　　劉楊：我國現行憲法、勞動合同法及其他法律都體現了堅決反對包括乙肝病毒攜帶者在內的就業歧視的精神。今年1月1日開始施行的《就業促進法》第三十條明確規定：“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經醫學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作�！�2007年5月18日勞動和社會保障部與衛生部聯合下發的《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》明確了政府保護乙肝病毒攜帶者的就業權利，嚴格規范了用人單位的招、用工體檢項目，要求堅決保護乙肝病毒攜帶者的隱私權，維護乙肝病毒攜帶者的合法勞動權利。《就業促進法》第六十八條還規定：“違反本法規定，侵害勞動者合法權益，造成財產損失或者其他損害的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

　　但是，由于《就業促進法》對于用人單位不按法律執行的法律責任規定較為原則化，因此各地的做法差異很大，實踐中總的說來處罰上往往是“雷聲大，雨點小”，力度不足，用人單位受到的法律和經濟懲罰總是相當輕微。尤其在一些涉及國家機關的行政訴訟案件中，判決結果經常是國家機關對歧視行為無需承擔任何法律和經濟補償責任。

　　《就業促進法》還明確規定，在我國，負責對乙肝病毒攜帶者在內的就業歧視進行監督檢查的部門主要是縣級以上的勞動行政部門。當然，由于查處乙肝病毒攜帶者的就業歧視案件一般總要涉及健康檢查，因此在監督過程中常常需要衛生行政部門的配合。相關法律也規定，如果各類醫療機構在對勞動者開展體檢過程中違法，由衛生行政部門負責查處此類違法行為。

　　那么，乙肝病毒攜帶者在遭受就業歧視時可以通過哪些途徑維權呢？依照法律規定，它們可以向負責監督檢查的部門(主要是勞動行政部門)投訴，由其作出糾正措施。如果還不能解決問題的，受害者還可以根據《就業促進法》第六十二條規定：“違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟�！�

　　記者：在北京乙肝病毒攜帶者勝訴案件中法院判決用人單位支付勞動者精神損失費2000元。在您看來，這樣的判決有助于懲戒違法、鼓勵乙肝病毒攜帶者拿起法律武器保護自己合法權益嗎？是否存在違法用人單位違法成本小的問題？如果存在，應該如何應對？

　　劉楊：從目前我國各地對此類案件的處理結果來看，判決用人單位向受害者賠償精神撫慰金過去從未有過。這一判決說明司法界已開始從人格尊嚴的角度審視乙肝病毒攜帶者就業歧視的案件；認識到對勞動者而言，就業不僅僅是維持個人和家庭生存的需要，也是對個人尊嚴和社會價值的認同。毫無疑問，這一判決對我國的反就業歧視有十分積極的的推動作用，不僅會鼓舞廣大乙肝病毒攜帶者用法律武器保護自己的合法權益，同時也能對某些用人單位起到一定的警示作用，促使它們在乙肝病毒攜帶者及其它就業歧視上恣意妄為的行為有所克制和收斂，有利于保護乙肝病毒攜帶者的合法勞動權益和人格尊嚴。

　　誠然，這一判決結果也不是十全十美。盡管本案中受害者得到了精神撫慰金，但是他依然失去了工作的機會，勞動權益依然受到了損害。而用人單位僅以1萬多元的低成本“擺平”了對法律、對勞動者權利褻瀆的責任。造成這種狀況很大程度上是因為包括《就業促進法》在內的我國現行法律沒有對用人單位就業歧視時應承擔的法律責任作出明確規定，沒有開列清晰的處罰標準。這就使司法者在處罰尺度上無所適從，不得不謹小慎微，就低不就高。只有通過制定或修改法律，明確責任，才能有效避免違法成本過低、罰不抵過的司法現狀。同時讓用人單位認識到一旦對乙肝病毒攜帶者就業歧視，就要付出巨大代價。

　　延伸閱讀——

　　科學認識“乙肝”

　　2007年5月18日，勞動和社會保障部、衛生部聯合發出《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》。

　　《意見》指出，按照1992年全國肝炎血清流行病學調查結果推算，全國約有1.2億人是乙肝表面抗原攜帶者。當前，由于公眾對乙型病毒性肝炎(以下簡稱“乙肝”)存在認識上的誤區，造成侵害乙肝表面抗原攜帶者就業權益的事件時有發生，社會反映強烈。

　　《意見》規定，除國家法律、行政法規和衛生部規定禁止從事的易使乙肝擴散的工作外，用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者。

　　用人單位在招、用工過程中，可以根據實際需要將肝功能檢查項目作為體檢標準，但除國家法律、行政法規和衛生部規定禁止從事的工作外，不得強行將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準。各級各類醫療機構在對勞動者開展體檢過程中要注意保護乙肝表面抗原攜帶者的隱私權。

　　《意見》還指出，乙肝表面抗原攜帶者雖被乙肝病毒感染，也具有傳染性，但肝功能在正常范圍，肝組織無明顯損傷，不表現臨床癥狀，在日常工作、社會活動中不會對周圍人群構成威脅。乙肝病毒主要有血液、母嬰垂直(分娩和圍產期)和性接觸三種傳播途徑，不會通過呼吸道和消化道傳染，一般接觸也不會造成乙肝病毒的傳播。(內容摘自《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》)